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デューデリジェンスで発見される問題点ごとの、対応と解決策

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M&A(企業買収)のデューデリジェンスにおいて、実際に問題点が発見された場合、発見された問題点ごとに、適切な対応は異なります。

デューデリジェンスで発見される問題点には、短期間で修正の可能な小さな問題点から、M&Aの手法を変更することによって対応することが可能なものや、M&A取引を中止せざるを得ない要因(ディール・ブレイカー)となる大きな問題点まで様々です。

そのため、デューデリジェンスによって発見された問題点について、どのように対応すべきであるか、御社の利益、M&Aによって獲得すべき目的に合わせて、ケースバイケースで対応していくことが必要です。

今回は、デューデリジェンスによって実際に発見された問題点ごとに、具体的な対応と解決策を、企業法務を得意とする弁護士が解説します。

1. デューデリジェンスでよく発見される問題点

まず、M&Aのデューデリジェンスによってよく発見される問題点を解説します。

M&Aをデューデリジェンスを省略して行うことは、どれほど小規模であったとしても「自殺行為」以外の何物でもありません。

デューデリジェンスを行うことにより、問題点をあらかじめ抽出しておけば、M&Aの実行(クロージング)までに修正しておくことを義務付けたり、M&Aの買収価額に反映したりといった事前の対処が可能です。

また、いかなる方法によっても修正が不可能な決定的な問題点が発見された場合には、大きな損失を被る前にM&Aを思いとどまることが可能です。

1.1. 偶発債務

今のところは発生してはいないものの、今後発生するおそれのある潜在的債務を、偶発債務といいます。

ある程度の規模の会社であれば、取引先、顧客などとの訴訟が起きる可能性は、常に一定程度あります。

将来的な訴訟、クレームの発生する可能性を的確に見積もる必要があります。

1.2. 簿外債務

中小企業のほとんどが、「未払い残業代」の問題を抱えているといっても過言ではありません。

労働法による労働者の保護は手厚く、きちんとした労務管理を徹底しているつもりでも、やはりサービス残業が一定程度発見されるケースが少なくありません。

未払い残業代の時効は2年間であることから、過去2年間、全従業員の未払い残業代を積算すると、相当高額となる場合もあり得ます。

未払い残業代以外にも、未払い退職金、有給休暇の未消化などの労働問題も、簿外債務となります。

1.3. 株式発行・移転の瑕疵

株券発行会社の場合には、株式の譲渡には「株券の交付」が必要となりますが、株券を実際に交付している会社は多くありません。

株式の発行、移転に瑕疵がある結果、現在株主であると考えられている人、会社が、実際には正当な権限を有していない可能性があります。

1.4. Cange of Control条項

株主が変わった場合であっても、法人格が同一である限り、取引先などとの継続的な契約は、M&A(企業買収)を行った後も存続することが原則です。

これに対し、「Change of Control条項」とは、会社の支配権が変わった場合には、継続的な契約が解除されるという条項をいいます。

重要な取引先との契約に「Change of Control条項」が記載されており、その取引先が今回のM&Aに反対し、買収先と新たな契約を締結することに同意しない場合には、後述する対応を検討しなければなりません。

2. M&A手法の変更

デューデリジェンスによって発見された問題点が、今想定しているM&Aの手法では回避できないけれども、実務的には、対応可能な他のM&A手法に変更することによって、問題点を回避し、M&Aを進めることができるケースも少なくありません。

典型的なケースが、最も重要な事業以外の部分に、大きな潜在的リスクを抱えている場合に、「事業譲渡」に切り替えて、当該対象事業のみを切り出して承継するケースです。

「株式譲渡」と「事業譲渡」の違いは、次のとおりです。

  • 株式譲渡
    :M&Aの対象となる会社の法人格が変更されず、M&Aによってすべての債権債務関係が引き継がれる
  • 事業譲渡
    :対象となる事業のみが移転し、その他の債権債務関係は全く承継されない

次の通り、M&Aのデューデリジェンスの結果、当初基本合意書などで想定していたM&Aの手法を変更する必要が生じる場合があります。

2.1. 事業譲渡に変更すべきケース

当初株式譲渡を行うことを考えていたものの、デューデリジェンスの結果、事業譲渡に変更すべきと考えるに至ったケースについて解説します。

M&Aのデューデリジェンスの結果、簿外債務、偶発債務が非常に多いなど、法人格をそのまま買収したのでは、今後の経営に大きなリスクがあるケースでは、事業譲渡が選択される傾向にあります。

事業譲渡の場合には、従業員との雇用関係は必ず移転するわけではないので、事業の核となる重要な従業員が存在する場合には、転籍する合意を事前に取り付けておくことが重要です。

2.2. 株式譲渡に変更すべきケース

当初事業譲渡を行うことを考えていたものの、デューデリジェンスの結果、株式譲渡に変更すべきと考えるに至ったケースについて解説します。

M&Aのデューデリジェンスの結果、どうしても移行の交渉がうまくいかない重要な取引先、Change of Contorol条項、核となる従業員などがある場合には、すべての債権債務関係を承継できる株式譲渡が選択される傾向にあります。

取得に労力と手間を要する許認可が存在する場合も同様です。

3. 取引実行条件の追加

「取引実行条件」とは、M&A(企業買収)の契約書に記載される条件であって、この条件がすべて満たされた場合にのみ、M&A取引が実行されるという条項をいいます。

デューデリジェンスによって発見された問題点が、短期間に改善することが可能である場合には、「問題点の改善」を取引実行条件として定めることで、この問題点が回避できる場合にのみM&A取引を進めることが可能となります。

ただし、デューデリジェンスで発見された問題点の改善を取引実行条件とした場合には、条件を満たさない場合には、M&A取引自体が中止となってしまうため、このような解決策をとるべき問題点は、取引を中止にしてもやむを得ないほどの重要な問題点に限定すべきです。

また、取引実行日までに、改善することがある程度可能であると予測できる問題点に限って行うべきでしょう。

4. 契約締結前の修正

デューデリジェンスによって発見された問題点が、短期間に是正可能な場合には、既に解説した取引実行条件としてしまうと、M&A取引は非常に不安定となります。

すなわち、取引実行条件とする場合には、万が一その問題点が改善できなかった場合には、他の条件にかかわらずM&A取引が中止になってしまうためです。

そのため、取引実行条件とするのではなく、最終合意を行うことなく、最終合意の契約締結前に、当該問題点を修正しておくことを検討する場合もあります。

この場合には、問題点が修正されたことを確認してからM&Aの契約書を締結することとなります。

5. 誓約条項の追加

取引実行条件にするものや、取引実行条件にせずとも契約前の修正を行うことを予定した場合に、売主側に何らかの義務を課しておくべきケースが少なくありません。

売主が、契約前に何らかの手当てをしなければならない場合には、その旨を義務付けておく必要があります。

また、一定程度のリスクはあるものの、現在は問題点は潜在的であり、まだ表面化していない場合には、売主が表明保証をした上で、表明保証違反の場合には損害賠償義務を負うべきことを定めるケースもあります。

ただし、潜在的リスクを売主、買主のいずれが負担すべきかは、M&Aの個別のケースによって異なるため、デューデリジェンスの結果を踏まえた十分な話し合いが必要です。

6. 取引実行後の修正

デューデリジェンスによって判明した問題の中には、比較的小さな問題であって、M&A取引の実行後に、買主が修正すれば足りるものもあります。

会社内部の改善措置によって修正可能な問題点は、取引実行後に修正することとし、修正に費用が発生する場合には、次で解説するとおり買収価額を減額修正を検討しましょう。

7. 買収価額への反映

以上の解説の通り、潜在的にはリスクであるけれども現在は表面化していない問題や、M&A取引を実行後に売主が修正すべき問題について、企業価値に反映が可能な場合には、買収価額を増減額することによって調整をすることが考えられます。

8. M&A取引の中止

重大な問題が発見され、いかなる方法によっても回避できず、買収価額へ反映できないほどに決定的な場合には、M&A取引自体を中止せざるを得ないこともあり得ます。

この場合、弁護士報酬などの多額の費用がデューデリジェンスにかかっていることから、「何が何でもM&Aを進めなければ。」という考えはお勧めできません。

このまま進めた場合に、損失の方が大きいという場合もあり得るためです。

決定的な問題が隠れていた場合、デューデリジェンスを行わなければ、最悪この問題を見逃したままM&Aを進めてしまい、多額の損失を被っていた可能性もあることから、デューデリジェンスの重要性は十分理解いただけるのではないでしょうか。

9. まとめ

M&A(企業買収)のデューデリジェンスでは、ある程度の問題点が列挙されることが通例であり、何らの問題も指摘されないというケースはほとんどないといっていいでしょう。

そのため、発見された問題点ごとに、その重要性に合わせた適切な対処法をとることが非常に重要です。

M&Aのデューデリジェンス及びその後の対処法は、弁護士を初めとしたM&Aの専門家にお任せください。

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