試用期間で解雇・本採用拒否する時の会社側の注意点【弁護士解説】

多くの会社では、入社後3か月～6か月程度の試用期間をもうけています。

試用期間中もしくは試用期間終了時に、正社員にせずに会社を退職させることを「本採用拒否」といいます。本採用拒否は、「会社の都合で、一方的に会社をやめてもらう」という意味で「解雇」と同じ性質をもつため、会社側には厳しい制約がかされています。

本採用拒否の法的制約を理解せず、安易に「解雇」してしまうと、労働者側から「不当解雇」と争われたときには、多額のお金を支払わなければならないリスクがあります。

そこで今回は、試用期間満了時（もしくは期間中）に解雇・本採用拒否するとき、会社側（企業側）が注意しておくべきポイントを、企業法務に詳しい弁護士が解説します。

試用期間とは？

「試用期間」とは、入社したばかりの社員について、採用面接では評価しきれなかった適性を評価し、「正社員にするかどうか」を検討するです。

採用面接を経て内定を出すと、雇用契約が成立します。しかし、採用面接時に、社員の適性をすべて見抜くことは難しく、判断には一定の期間を要します。

試用期間の性質

試用期間は、その法的性質を「解約権留保付き労働契約」といいます。つまり、労働契約はすでに成立しているけれど「解約権」を会社が行使することが許されています。

会社側が、社員として雇用しつづけるには不適切だと考える場合に、「解約権」を行使して「解雇・本採用拒否」とするわけです。

冒頭で解説したとおり「本採用拒否」は「会社が一方的に雇用契約を解約する」という点で「解雇」と同じ性質ですが、正社員となった後の「解雇」よりは「本採用拒否」よりハードルが低いのも、このように「解約権」が留保されているからなのです。

つまり、通常の解雇よりは、会社側に幅広い自由が認められています。

試用期間の相場

試用期間の相場は、3か月から6か月程度が一般的です。

試用期間は、この先長期間雇用することを予定して、最初に一定期間だけ「試す」という期間です。そのため、より長期の雇用を予定すればするほど、その適性の判断にかかる試用期間は長くなりがちです。

あまりに長期間すぎる試用期間や、延長を何度も繰り返すような運用は不適切です。「すでに本採用しているに等しい」と評価され、解雇が難しくなるおそれもあります。

試用期間をどれくらいの長さにするかを決めたら、就業規則もしくは雇用契約書（労働契約書）に明記して労働者に明示します。

試用期間の延長

定めた試用期間の間に、社員としての適性をはかりきれなかったときは、試用期間を延長することができると就業規則に定めておく例があります。

このように定めることによって、万が一試用期間中の判断ができなかったとしても、すぐに解雇本として本採用を拒否するのではなく、試用期間を延長できます。

ただし、無制限に延長することは、社員を不安定な地位におくため不適切です。延長の相場は「3か月を上限として延長できる」という程度が一般的です。そして、延長する際には、延長の理由、改善方法などを社員に正確に伝えなければなりません。

試用期間での解雇・本採用拒否は制限される

試用期間は、社員としての適性を見極める期間ですから、結果的に「適性なし」と判断されたときには、会社をやめてもらうこととなります。

このように、試用期間で解雇することを、法律の専門用語で「本採用拒否」といいます。「正社員として本採用することを、会社側の一方的な意思で拒否する」ということです。

試用期間での解雇・本採用拒否は、本採用したあとの通常の「解雇」よりはゆるやかに判断されるものの、「解雇権濫用法理」のルールによる制限があります。

解雇権濫用法理がゆるやかに適用される

解雇権濫用法理とは、労働者にとって非常にダメージの大きい「解雇」を、できる限り制限するために裁判例でつくられたルールです。

具体的には、「客観的に合理的な理由」と「社会通念上の相当性」がない限り、「不当解雇」として違法・無効となります。このことは、労働契約法に次のとおり定められています。

労働契約法16条（解雇）

解雇は、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合は、その権利を濫用したものとして、無効とする。

つまり、「能力不足」「勤怠不良」「業務命令違反」「経歴詐称」などのうち、合理性と相当性のある理由でしか、本採用を拒否できません。実際に、多くの裁判例で、試用期間での解雇・本採用拒否が「不当」と判断されています。

ただし、試用期間中、試用期間満了後の解雇・本採用拒否が、通常の解雇よりはゆるやかに判断されることは、裁判例でも示されています。

三菱樹脂事件（最高裁昭和48年12月12日判決）

留保解約権に基づく解雇は、これを通常の解雇とまったく同一に論ずることはできず、前者については後者よりも広い範囲における解雇の事由が認められてしかるべきものといわなければならない。

そして、この解雇権濫用法理の適用を前提に、どれほどの「適性なし」を示す事情があれば解雇・本採用拒否できるのかについては、「期間中」の解雇と「期間満了後」の解雇でことなります。そこで、それぞれの場合に分けて、弁護士が解説します。

「試用期間満了後」の解雇・本採用拒否

試用期間を定めた就業規則をみればわかるとおり、試用期間の満了時に、会社が適性を判断し、「適性なし」と判断する場合には解雇・本採用拒否とします。このことは、「留保解約権の趣旨・目的」に照らして「客観的に合理的な理由」、「社会通念上の相当性」を判断しなければならないことを意味しています。

さきほどの裁判例（三菱樹脂事件：最高裁昭和48年12月12日判決）でも次のとおり述べられています。

三菱樹脂事件（最高裁昭和48年12月12日判決）

採用決定後の調査の結果または試用期間中の勤務状態等により、当初知ることができず、また知ることが期待できないような事実を知るに至った場合において、当該事実に照らして、その者を引き続き雇用するのが適切でないと判断することが留保解約権の趣旨・目的から客観的に相当であると認められる場合には、留保解約権を行使することができる・・・

つまり、試用期間の目的は「採用面接では判断できない適性を見極めるための期間」ですから、採用面接当初には知ることができなかった、もしくは、知る可能性がなかった理由でなければなりません。

採用後の調査や、試用期間中の勤務態度などによって判明した事情などがこれにあたります。

過去の裁判例で、試用期間満了後の解雇・本採用拒否が認められた理由には、次のものがあります。

「試用期間中」の解雇・本採用拒否

試用期間は、「その期間中の勤務をもって、社員としての適性を判断する」という性質をもっています。そのため「留保解約権の趣旨」にしたがって解雇・本採用拒否を判断するとすれば、「期間満了時」に判断するのが原則です。

一方で、あきらかに適性を欠いており「問題社員」であることが明らかな場合には、すぐに会社から追い出す必要性が高いこともあります。

この場合、就業規則に「試用期間満了時もしくは試用期間中に、解雇・本採用拒否をすることができる」という内容を定めておくことで、試用期間中の解雇・本採用拒否をおこなうことが可能です。

ただ、期間中の解雇・本採用拒否も当然「解雇権濫用法理」の制限を受け、「合理的な理由」「社会通念上の相当性」がなければ無効です。さらに、期間中の場合は、「期間満了まで様子をみたら改善の余地があったのではないか」という可能性があると、「不当解雇」と判断されるリスクがより高まります。

そのため、期間満了後の解雇・本採用拒否のケースにもまして、注意指導、教育の徹底が重要なポイントです。

試用期間で解雇・本採用拒否する方法

試用期間での解雇・本採用拒否には制限があることを理解していただいた上で、会社側（企業側）のリスクをできるかぎり小さくおさえるためにも、解雇・本採用拒否を進めていく方法、手続きについて弁護士が解説します。

早期に解雇事由該当性を判断する

まず基本的な考え方として、「早期に解雇事由該当性を判断する」ことが必要です。本来、採用選考ですべての適性が見抜けるのであればそれに越したことはありませんが、限界があるためもうけるのが試用期間です。

そのため、試用期間中のできる限り早期のうちに、解雇・本採用拒否となる可能性を見極め、準備は早めにしなければなりません。

具体的には、試用期間を3か月とした場合、少なくとも最初の1か月で解雇・本採用拒否となる可能性を感じ取り、次の1か月で注意指導などを行い、最後1か月を残したタイミングで解雇予告をおこないます。どうしても間に合いそうにない場合は、試用期間の延長を検討してください。

注意指導・教育をする

試用期間での解雇・本採用拒否をする理由が「能力不足」「勤怠不良」「協調性不足」など、労働者側の問題行為にあるときには、注意指導・教育をして、改善をもとめなければなりません。

というのも、会社によって求める能力や態度がことなることから、自社のルール、社風などを教え、これに順応できるかを見極める期間が必要だからです。

会社の十分な対応なく解雇・本採用拒否をしてしまうと「合理的な理由がない」として「不当解雇」と判断される危険があります。特に、社会人経験のない新卒社員の場合、十分な注意指導・教育なく解雇・本採用拒否をすることはできません。

その意味でも、試用期間中に労働者側の問題性をあきらかにするため、会社側（企業側）はとくに、試用期間中の労務管理を問題なく進めなければなりません。

身辺調査をする

試用期間での解雇・本採用拒否をする理由が「経歴詐称」など、あきらかな悪意をもっておこなわれるときには、事前に身辺調査をしておくことが必要となります。この調査にも一定の期間がかかるため、早めの準備が必要です。

身辺調査によって重大な経歴詐称を見破るためには、ひるがえって、採用面接時に、しっかりと対象者への聴取をおこなって、記録化しておく必要があります。

試用期間の趣旨からして、「経歴詐称」によって解雇・本採用拒否することが許されるのは、「採用面接時には到底しることができず、かつ、重大な詐称」に限られるからです。

解雇・本採用拒否の前に退職勧奨をおこなう

試用期間での解雇・本採用拒否は、社員側に対して与える影響のとても大きい、厳しい処分であり、最終手段です。また、労働者側が「不当解雇」だとして争ってきたとき、会社側にとっても対応には手間と時間がかかり、リスクがあります。

一方で、「この会社での適性がなかったこと」は、この会社に正社員としていつづけることが難しいというだけで、決してその社員の価値を下げるわけではありません。

したがって、解雇・本採用拒否をする前に、社員に対して「この会社での適性がなかったこと」をきちんと説明し、自主退職をする意向がないかどうかの確認が必要です。この方法を「退職勧奨」といいます。

ただし、「退職勧奨」はあくまでも「退職を勧める」というだけです。「退職を強要する」程度にいたった場合には違法であり、それは解雇・本採用拒否とかわりありません。

本採用拒否通知書を作成する

正社員の解雇の際に「解雇通知書」ないし「解雇予告通知書」を作成するのと同様に、試用期間での解雇・本採用拒否のときも「本採用拒否通知書」を作成し、社員に交付します。

「本採用拒否通知書」は、社員の問題点をあきらかにし、本採用拒否の理由をきちんと伝えることにより、事後の労働審判・訴訟などによるトラブルを一定程度抑止する効果があります。この点で、社員側の問題点と、会社による注意指導がしっかり伝わる記載にする必要があります。

本採用拒否通知書に記載すべき項目は、次のとおりです。

解雇・本採用拒否の通知書の例は、例えば次のとおりです。

解雇予告もしくは解雇予告手当

労働基準法（労基法）において、解雇をおこなうときには、30日前に予告をするか、不足する日数分にそうとうする平均賃金を「解雇予告手当」として支払う必要があります。たとえば、20日前に解雇予告したケースでは、10日分の平均賃金を「解雇予告手当」として支払います。

一方で、試用期間中ないし試用期間満了後の解雇・本採用拒否の場合には、14日以内に解雇すれば、「解雇予告」「解雇予告手当」は不要とされています。

労働基準法20条（解雇予告手当）

1. 使用者は、労働者を解雇しようとする場合においては、少くとも三十日前にその予告をしなければならない。三十日前に予告をしない使用者は、三十日分以上の平均賃金を支払わなければならない。但し、天災事変その他やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となつた場合又は労働者の責に帰すべき事由に基いて解雇する場合においては、この限りでない。
2. 前項の予告の日数は、一日について平均賃金を支払つた場合においては、その日数を短縮することができる。
3. 前条第二項の規定は、第一項但書の場合にこれを準用する。

労働基準法21条（解雇予告手当）

前条の規定は、左の各号の一に該当する労働者については適用しない。但し、第一号に該当する者が一箇月を超えて引き続き使用されるに至つた場合、第二号若しくは第三号に該当する者が所定の期間を超えて引き続き使用されるに至つた場合又は第四号に該当する者が十四日を超えて引き続き使用されるに至つた場合においては、この限りでない。
一　日日雇い入れられる者
二　二箇月以内の期間を定めて使用される者
三　季節的業務に四箇月以内の期間を定めて使用される者
四　試の使用期間中の者

退職手続・離職票の発行

試用期間での解雇・本採用拒否をおこなう場合でも、退職手続きをきちんとおこなう必要があります。進めるべき退職手続きは、主に次のとおりです。

試用期間での解雇・本採用拒否のときには、離職票の離職理由欄については、「5　その他（1～4のいずれにも該当しない場合」を選び、「試用期間満了による本採用拒否」などと記載します。

試用期間での解雇・本採用拒否をする場合でも、会社側（企業側）の労務管理は、ぬかりなくおこなわなければなりません。

試用期間で解雇・本採用拒否するときの注意点

ここまで解説したとおり、試用期間での解雇・本採用拒否は「解雇権濫用法理」による制限を受けるものの、正社員の解雇よりは容易に行うことができ、その際には慎重な手続きをふみ、正しい方法でおこなう必要がありました。

最後に、試用期間での解雇・本採用拒否をするときの注意点について、弁護士が解説します。

本採用するよりは解雇のほうがリスクが低い

「試用期間中の態度が悪かったので迷ったけれど、期限が近付いていたのでやむをえず本採用してしまった」という会社側（企業側）からの法律相談をお聞きすることがあります。このような会社の社長は、一定程度労働法を理解していて「本採用拒否をすることは難しい」という考えを持っていることがあります。

しかし、このような対応はお勧めできません。

「試用期間での解雇・本採用拒否には制限がある」といえども、本採用したあとの正社員を解雇するほうがよほど大変です。迷うのであれば、リスクを覚悟でも、最大限の配慮をしたうえで試用期間で終わらせるよう努力すべきです。

あくまでも改善が目的

「問題社員は、試用期間で終わらせるべき」という解説をしましたが、しかし「当初から解雇することが目的だ」ということが明らかにわかる対応もお勧めできません。そうであれば、そもそも採用しなければよかったのです。

ひとたび採用し、試用期間となった以上、どれほどの問題が明らかになったとしても、「まずは改善が目的である」ことを理解し、指導、教育をおこなう必要があります。

最初から解雇を目的として、結論から逆算して厳しい処分をとりつづけたとき、他社員と取扱いがことなるようなケースでは「不当解雇」となるおそれがあります。また、その注意指導自体がパワハラとなるおそれがあります。

新卒社員の試用期間の注意点

新卒のあらたに社員を雇うときには、試用期間をつけることが一般的です。しかし、新卒社員は「即戦力」として雇用するわけではなく、将来性を見越して雇用するのが通常です。そのため、「能力」や「勤務態度」について、あまりに厳しく評価して解雇・本採用拒否することは適切ではありません。

特に、大学を卒業してはじめて社会人になった場合、「社会人マナー」「ビジネスメールの書き方」「名刺の渡し方」など、常識的な知識もいちから教える必要があります。

そのため、まずは新入社員研修をおこない、その後にはじめて仕事を教え、きちんと教育する必要があります。最初からOJTで「見て盗め」というのは、新卒社員には酷というべきです。

十分な指導、教育なく、新卒社員を「能力不足」「勤務態度の不良」を理由に試用期間で解雇・本採用拒否したとき「不当解雇」となる可能性が高いです。

中途採用の試用期間の注意点

これに対して、中途採用の場合、一定の経験と実績をもとに「即戦力」として雇用しているケースも多くあります。そのため、試用期間の勤務をみて、期待通りの力を発揮できていないときには、解雇・本採用拒否を検討することとなります。

ただし、新卒社員よりはゆるやかに解雇・本採用拒否が可能であるとはいえ、「問題点と改善方法を伝え、試用期間中の改善を求める」という対応方法に変わりはありません。

一定の能力や実績を前提に採用している場合には、万が一それを有していなかったときに解雇などが可能となるよう、前提とする能力を具体的に、雇用契約書（労働契約書）に記載しておくことがお勧めです。

「企業法務」は、弁護士にお任せください！

今回は、試用期間で解雇・本採用拒否するときの会社側（企業側）の注意点を弁護士が解説しました。試用期間について、単なる「お試し期間」と考え、安易に解雇・本採用拒否してしまう会社もあります。

しかし、試用期間は、「本採用したあとの解雇よりは、少し要件が緩和される」程度に考える必要があり、原則として解雇・本採用拒否には厳しい制限があることを理解しなければなりません。

試用期間中、試用期間満了後の解雇・本採用拒否は、適正な手続きを踏んで、慎重におこなう必要があります。採用内定・試用期間の適切な運用についてお悩みの会社は、ぜひ一度、企業法務に詳しい弁護士にご相談ください。